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高律师为顾某轮奸案辩护成功改判

发布时间:2014年5月30日 滨江律师  Tags: 被害人,强奸罪,实施,认定,自首

2013年11月,顾某、邓某因强奸罪被湖州市安吉县人民法院认定强奸罪,并构成轮奸,按强奸罪加重情节轮奸进行量刑。顾某被判十年有期徒刑,邓某被判十一年有期徒刑。判决后,顾某家属找到高律师。高律师查阅了案卷材料,会见了被告人顾某后认为顾某轮奸的加重情节根本不能成立。于是,根据案件事实为顾某上诉,代写上诉状。案件到二审湖州市中级人民法院后,高律师及时与二审法官沟通,主要认为顾某没有轮奸的故意、也没有轮奸的行为。从案件的起因、案件的发生、发展等各个时间点予以论证。二审法官听取了律师意见后,决定开庭审理。本案于2014年1月24日进行了不公开开庭审理,高律师在法庭上发表了自己的辩护意见,详细论述了轮奸不构成的意见。湖州中院经过一次延长审理期限,于2014年3月20日判决认定顾某、邓某轮奸情节不成立,改判顾某强奸罪有期徒刑二年六个月。

附辩护词

湖州市中级人民法院

合议庭各位法官:

我们受本案上诉人顾某的委托,受北京华泰(杭州)律师事务所的指派,就顾某被控轮奸妇女一案依法进行辩护。辩护律师的职责是依据事实和法律,依法保护上诉人的合法权益,向法庭指出和举证证明上诉人无罪、罪轻的事实、证据和法律规定。以便法庭兼听则明,正确作出判断。根据本案一审开庭的情况,以及我们对控方指控理由和指控证据的研究,我们认为,顾某的行为不适用“轮奸”这一强奸罪的加重情节。顾某、邓某主观上没有轮奸的意思联络,客观上也没有轮奸的行为。顾某在房间内对被害人张某某的猥亵行为属于单方面想酒后乱性,不是强奸,顾某对邓某的强奸行为是否构成帮助犯还有待商榷。顾某并没有实施强奸行为,只是邓某个人实施了该行为,让顾某承担轮奸罪的刑事责任明显失当,属于罪行不相适应的重大误判。另一方面,顾某和邓某在对邓某强奸有明确意识的情况下选择主动报案,应当构成自首。故建议二审法院在查明事实的基础上依法改判。

    一、全案来看顾某和邓某行为不适用“轮奸”这一强奸罪的加重情节。

轮奸是指两名或两名以上男子在同一时间段内,轮流强奸同一妇女的行为。刑法二百三十六条第三款强奸罪加重处罚的情形轮奸情节为“二人以上轮奸妇女的”。首先从语义上分析,轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意,在一定时间内对一名妇女实施控制,并分别奸淫的,都视为轮奸。轮奸的构成应以行为人有轮奸的共同意思联络为主观要件,客观上被害人遭受了两人以上轮奸的事实为客观要件。“二人以上轮奸”在性质上属于强奸罪的共同实行犯。轮奸成立的条件应当是参与奸淫的各方都强奸既遂才能适用轮奸这一强奸罪的加重情节来量刑。轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪要更大,对被害人身心健康的伤害也更大,有着更为严重的社会不良影响,故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节,规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪,那么只要二人以上共同实施强奸行为,即使有上诉人未成功,也将构成“轮奸”既遂,在这种情况下,被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比,并没有明显的差别,上诉人却将因此受到更为严厉的刑罚。所以,不能因为多人实施强奸行为,其中一人既遂,其他人也跟着被认定为轮奸犯罪。

从本案事实来看,我们认为顾某、邓某不构成轮奸。

(一)从轮奸的共同故意来看,顾某、邓某没有轮奸的意思联络。

    轮奸的意思联络与一人强奸的共同故意是不同的,轮奸在性质上属于强奸罪的共同实行犯,轮奸的意思联络应该两人都有实行强奸的主观故意,两人都明知对方要各自实行强奸。典型的轮奸是两人在现场,一人强奸完成,另一人再去强奸。本案邓某实施强奸时,顾某不再现场。顾某送避孕套到邓某房间,对被害人张某某进行猥亵时邓某在洗澡。两人没有同时在强奸或猥亵现场的情形。强奸中现场的意思联络可以排除。那么邓某强奸前后与顾某是否有轮奸的意思联络呢我们认为没有。从邓某强奸前,双方在KTV包厢唱歌到开房再到顾某送避孕套下楼,双方没有一个人说要对张某某实施轮奸或有这样的意思表示。一审判断双方有轮奸故意的是顾某在邓某房间临走时留下的那句“明天早上五、六点钟的时候,我下来搞一下,接下来怎么做你知道了吗”(见卷宗第25页邓某笔录)我们认为这句话不能成为顾某与邓某轮奸共同故意的依据。具体理由如下:

1、这句话双方在侦查笔录中均有一致的理解是第二天顾某要下来与张某某发生性关系,让邓某回避一下。基于这样的共同理解,不能认为这句话属于轮奸的共同故意证据。首先,关于顾某要求“下来搞一下”的意思在其笔录中明确是要求发生性关系的意思,不是强奸的意思。其次,双方对“接下来怎么做你知道了吗”的理解均是要求邓某回避现场,既然是要求回避现场就是到底那时顾某是让受害人张某某乱性还是强奸,邓某就不要管了。事实是要求阻断邓某与他之间关于他将要在房间里发生什么事情的意思联络。

2、第二天早上五、六点钟客观上并没有发生顾某到邓某房间独自与被害人张某某在一起的情形,更没有顾某强奸被害人张某某的情形。刑法讲究主客观一致原则,主观上即使有想法,客观上没有实施,是不构成犯罪的。第二天事情突变,顾某根本就没有了与被害人张某某发生性关系的想法。

3、由这句话是否可以推断顾某之前对被害人张某某进行猥亵的行为属于与邓某有强奸的意思联络。我们认为不能。首先,双方阻断强奸的意思联络是明显的。顾某在对被害人张某某进行猥亵时,邓某在洗澡。顾某看到邓某洗澡出来就停止了猥亵行为。可见顾某不愿当着邓某的面与被害人张某某发生性关系,无论这种不愿当面是基于害羞、害怕或者朋友面子,均是顾某没有与邓某轮奸共同故意的最有力证据。

4、从邓某的角度看,邓某是否强奸被害人张某某在强奸前并没有与顾某有意思联络,强奸后也没有明示或暗示顾某去强奸的意思。强奸前,顾某对邓某讲“明天早上五、六点钟的时候,我下来搞一下,接下来怎么做你知道了吗”其中“接下来怎么做你知道了吗”邓某没有理解成顾某暗示让他去强奸的意思。强奸完成之后,邓某给顾某打电话说自己走了(见卷宗第37页邓某笔录),也没有暗示或配合顾某再去强奸被害人的意思。

因此,从两上诉人在邓某强奸前后的明示或暗示语言或行动分析,两上诉人没有轮奸的意思联络。

(二)从轮奸的客观方面分析,顾某在邓某房间对被害人的猥亵不构成轮奸,两上诉人没有轮奸的客观行为。

1、由于轮奸在性质上属于强奸罪的共同实行犯,轮奸在客观方面应当是两上诉人都实施了强奸行为,本案顾某主动放弃猥亵行为,定性为单方面想酒后乱性更为妥当。

强奸罪属于行为犯,亲手犯,在亲手犯的情况下,由犯罪构成的特点所决定,每个人的行为具有不可替代的性质,这样,共同实行犯中各共同犯罪人的未遂、中止或既遂就表现出各自的独立性。只有本人完成了法定行为才是既遂,如果本人因意志以外的原因未完成法定行为,或是主动停止了法定行为,即使他人完成了该行为,对未完成法定行为的共同犯罪人来说,仍是犯罪未遂或中止。就强奸罪而言,其犯罪的目的是强行与妇女发生性行为,这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质,只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂,如果已经着手实施强奸,能继续实施却主动停止,对未完全实施强奸行为的实行犯来说,仍是犯罪中止。

2、从本案顾某的行为来分析,顾某在房间内对被害人张某某的猥亵行为属于酒后乱性。

首先,在KTV包厢唱歌时,是多人同时在场一起喝酒,顾某及他的女朋友、邓某、韩某,张某某、以及王欢、何德喜等人。被害人的小姐妹韩某在KTV里对顾某和邓某说,张某某很乱的,经常在外面搞男人的,让她喝点酒就可以把她带走了没关系的。是韩某的这句话让邓某和顾某产生与被害人张某某酒后乱性的动机。酒后乱性与醉酒强奸是罪与非罪的区别,酒后乱性是双方借酒精作用突破平日的谨慎性行为,醉酒强奸中醉酒是强奸罪中强制性手段之一。本案中韩某给的暗示是酒后乱性没关系的,因此从动机分析,是韩某的暗示才使得邓某和顾某产生酒后乱性的动机,而不是因为张某某长得不错,让邓某和顾某产生了强奸的动机。

其次,从酒后乱性的动机发展来看,邓某和顾某在KTV包厢到宾馆开房都印证了韩某说的可以酒后乱性的话。在KTV活动结束后,邓某和顾某还问张某某要不要她男朋友来接她,但是张某某拒绝了,而是跟邓某和顾某去开房间,这在邓某和顾某看来是张某某同意跟他们酒后乱性的想法,在此阶段根本不存在醉酒强奸的情形。而到了宾馆,因为顾女朋友也在,所以他们开了两个房间,一个是顾和他女朋友的,另一个是邓某和张某某的。因为顾想起被害人的小姐妹韩某在包厢里唱歌时说这个女的比较乱,可能有性病的,所以顾出于好意给邓某送避孕套下去,才会到他们的房间。

再次,顾某到了邓某他们房间,他酒后乱性的想法没有转变为醉酒强奸,顾始终贯彻着自己酒后乱性的动机未变。第一,在房间里顾看邓某去洗澡了,用此间隙贯彻他酒后乱性想法,趴到张某某身上亲、摸被害人,但是没有脱被害人衣裤,也没有脱自己衣裤,在被害人有阻挡行为,他就放弃了。第二,被害人的阻挡并不导致强奸未遂,因为此时顾如果要有强奸的意愿完全可以进行下去。第三,促成顾放弃的另一因素是邓某洗澡好了,出来了。如果是强奸的意愿或者轮奸意愿的话,顾完全可以当着邓某的面将发生性关系进行下去。正因为顾只有酒后乱性的意愿而没有强奸的主观意愿,因此,他有诸多放弃的理由包括被害人的轻微反抗,邓某洗澡出来了,自己的女朋友在楼上等着,都是他放弃发生性关系的考虑因素。

最后,从顾的行为分析更符合酒后乱性。顾对被害人张某某的亲、摸行为均是调情的行为。首先在KTV包厢一起唱歌时,顾就有跟张某某一起跳舞,在得到韩某的信息后,就放开胆子摸了张某某,这是调情的第一步。其次到邓某的房间看邓某在洗澡,被害人张某某躺在床上要喝水,他确定张某某是醒着,然后去亲、摸张某某,在韩某给的信息支配下,希望得到被害人张某某配合,即顾是希望通过前戏行为让张某某跟他酒后乱性,但前戏行为遭反抗,他就放弃了。从韩某说张某某比较乱到张某某主动跟他们开房间,都不断给顾可以乱性的信息,但实际情况是张某某还是反抗,这只是酒后乱性不成。

综上,如果认为顾某的行为属于犯罪行为,那也不能忽视他在亲吻、抚摸被害人在遭到轻微反抗后便停止的行为属于犯罪中止。

    3、顾某和邓某并没有实施两人均在现场的强奸行为

刑法加重情节“二人以上轮奸”在性质上属于强奸罪的共同实行犯,成立轮奸不仅要求行为人具有共同强奸的故意,还要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果。而在顾某进行猥亵行为的时候,邓某在浴室洗澡,并未在旁边,而当邓某洗完澡出现的时候顾某便停止了猥亵行为(见卷宗第25页邓某笔录)。当晚,在邓某实施强奸行为的时候,顾某则在楼上与女朋友在一起,故此时也不存在顾某与邓某共同实施强奸的场景。两个人若想成立轮奸应当二人均强奸既遂是目前的主流观点。当然最高院《刑事审判参考》所载案例对此有所突破,将一人既遂一人未遂认定轮奸。但从该所载案例来看,轮奸至少是两人在现场的轮流强奸行为。未突破一人中止,一人既遂,两人无同时在现场的情形,顾某和邓某的行为完全不属于轮奸的行为。

 

   二、顾某对邓某的强奸行为是否构成强奸帮助犯有待商榷。

   首先,顾某没有自己实行对被害人张某某的强奸,这一点连被害人也是确认的。一审认为顾某属于强奸未遂,辩护人已经充分阐述了顾某不是强奸未遂而是想着酒后乱性而实施了猥亵并主动予以中止。该行为是否构成猥亵罪,我们认为基于韩某一开始的这个女的可以带走的暗示,以及被害人张某某主动跟他们去开房间,顾某对被害人张某某采取试探性的前戏行为,并不能构成猥亵罪。

    其次,在宾馆开好房后,顾某给邓某送了避孕套,并且对于邓某和被害人共处一室可能发生什么事应该也是有一定认识的。可以说顾某对于邓某可能会与被害人发生性行为是知道的。那么能不能说他为邓某送避孕套和没有阻止邓某和被害人共处一室属于强奸帮助犯的间接故意呢辩护人认为这有待商榷,但从疑罪从无的无罪推定原则来看,辩护人认为不构成帮助犯。

    三、顾某有自首情节,应当认定顾某自首。

   辩护人认为,顾某和邓某在报警前已经知道了邓某存在强奸被害人的犯罪行为而选择报警把事情讲清楚应当是自首行为。当然同时他们也认为被害人的男朋友是敲诈勒索,当两者都存在犯罪风险时,在经过商量后,顾某和邓某决定不与被害人私了,而选择报警(见卷宗第28页邓某笔录),由警方来处理这件事情。之所以打电话报警是本着希望公安机关在听取双方意见、查清事实的基础上做出公道的评价。这说明了顾某在报警时已经意识到了他们可能存在犯罪的行为。并且,在警察来的时候顾某也并未有逃跑行为,仍然自愿地将自己置于司法机关的控制之下。这毫无疑问是符合自首的成立条件的。而一审法院却忽略了这一对顾某至关重要的信息,做出了对自首不予认定的判决。希望二审法院能纠正这一错误,认定顾某存在自首情节。

综上所述,辩护人认为,顾某与邓某主观上没有轮奸的意思联络,客观上也没有与邓某共同实施强奸行为,故不属于轮奸行为。顾某个人对被害人的猥亵在当时情境下只能说是酒后乱性,而酒后乱性的想法在遭受被害人轻微反抗,顾某的女朋友还在楼上等他,邓某也洗好澡出来了等诸多因素的影响下,顾某主动放弃了。因此,顾某不构成强奸罪正犯,也不构成猥亵罪。至于顾某在邓某强奸之前给其提供的帮助行为是否构成帮助犯请求二审法庭审核考虑。另一方面,顾某在明知邓某强奸的情况下,对被害人方敲诈勒索与己方强奸都有认识的情况下,而选择报案讲明事实,应当认定自首。一审认定顾某和邓某的行为构成轮奸,不认定顾某自首,对顾某处以十年有期徒刑,明显量刑过重。辩护人恳请二审法院综合考虑上述因素,依法对顾某的判决结果予以改判。以上意见,请合议庭审查考虑。 

                              北京华泰(杭州)律师事务所

                                     高立贵   律师

                              

                                       2014年1月24日