离婚精神补偿怎么争取
发布时间： 2017年12月20日
阜宁县律师
http://www.hzbjls.com/
试论离婚之精神损害赔偿
内容摘要：本文从精神损害赔偿的调整范围出发，结合《婚姻法》第四十六条确定的离婚过错损害赔偿制度，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可行性与实践上的必要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了离婚之精神损害赔偿责任的构成要件、权利义务主体、赔偿责任的归责原则及适用范围等问题。
推荐阅读：
谈离婚损害赔偿中的有关问题
离婚损害赔偿制度的探析
关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害 归责原则
西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。修改后的《婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第四十六条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国《婚姻法》修改中的一个突破。然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为《解释》)的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。
一、 精神损害赔偿的范围研究
现代意义上的精神损害赔偿以非限定主义为一种趋势，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。 亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。
二、 离婚之精神损害赔偿的理论依据
(一) 从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个从夫权为标志的一体主义到夫妻别体主义的发展变化的过程。
在古代中世纪法中，妻的人格为夫吸收，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配。现代各国立法大都采用夫妻别体主义模式，男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。
(二) 从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关;即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用余地。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。
三、 建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
(一) 有利于保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
(二) 是实现“离婚自由”的重要保障。
在当今中国社会，还没有完全工业化并且还不是那么富裕，社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现,离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位--而不仅是财产--也往往有妻子的功劳。就离婚的夫妻双方而言，实际上是她当年的保险投资被剥夺了，那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。
四、 离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：
首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。
其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定;而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。
由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，因此根据《婚姻法》第四十六条的规定和《解释》第二十九条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还需具备另外一项特殊要件╠╠离婚。由于法国、瑞士等国的离婚损害赔偿请求权是建立在契约解除的基础上，因此在赔偿的构成要件上自然与我国也有所不同，它们的构成要件是离婚、过错、损害事实、因果关系四项。笔者以上述区分为基础，提出以下三个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿。
(一)离婚之精神损害赔偿责任的构成要件是什么? 配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然，我国法律设计了严格的构成要件以控制滥用：
1、须有侵权行为。由于《婚姻法》第四十六条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括 ：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种情形。其他情形，如赌博、吸毒等恶习屡教不改等导致离婚的，并不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。
2、须有主观过错。只要具有《婚姻法》第四十六条规定的情形之一，即认定当事人有过错。《解释》第三十条第一项规定，符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼时提起。该项中的“无过错方”应该作限缩解释，是指不存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的一方，非指没有任何过错。
3、须有损害事实与因果关系。《解释》第二十八条明确规定，《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损 害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权 精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于《婚姻法》第四十六条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国《婚姻法》规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。
4、须有离婚事实。如果不具备该要件，例如具有《婚姻法》第四十六条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。
(二)离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么? 我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的，而否认婚姻与利益密切相关。但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱，它一直关涉利益及其分配。康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相拥有"对物的对人权"。而发生此二权利之基础是双方的自由意思，此贯彻者近代市民社会之"契约自由"原则。夫妻基于相互支配关系而拥有之权利，即是可以排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻者近代市民社会之“所有权不可侵”原则。
因此，从理论上说，第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体。而按照《婚姻法》第四十六条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫和妻，有时还涉及子女。在实践中，有的父亲既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养教育义务，同时，要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外，也有类似案件发生。对这个问题在执法中如何把握，有待于进一步研究。
(三)离婚之精神损害赔偿以请求方无过错为原则的前提下，能否发展为过错推定原则?
根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着《婚姻法》中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失，以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。我国台湾民法第1056条规定，"夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。"依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限;而精神上之损害赔偿，不仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。笔者以为，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从《婚姻法》的角度来考虑;对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之?
过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是"谁主张谁举证"的原则;而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于《婚姻法》的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态--过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。
