代孕婴儿抚养权归谁所有？

法制日报有人试图以诉讼确认婴儿身份　　3月29日，广东省一家基层法院的李法官给《法制日报》记者打来电话，称其所在的法院近期通过调研发现，我国代孕市场正逐渐形成，且缺乏相关法律法规监管，期待本报关注此问题，并呼吁有关部门重视和立法完善。　　李法官介绍说，其所在法院去年年底受理了一宗涉及代孕的民事案件：原告朱某系外国国籍，其在诉状中称与妻子婚后一直没有生育小孩，便花费20多万元，通过代孕网站联系了广东某医院和23岁的被告包某，将自己的精子和捐赠者的卵子结合成胚胎后，植入了包某子宫内。2009年5月，包某在该医院产下一男婴，经鉴定：朱某为男婴生物学父亲的概率近似100%，而包某不是男婴的生物学母亲。朱某提起诉讼，请求法院判令其与被告的非婚生子的抚养权归其所有。　　“从案件审理情况看，原被告对案件事实并无异议，包某也同意男婴的抚养权归朱某所有。我们的判断是，朱某想借诉讼获得具有法律效力的司法文书，以取得代孕婴儿身份文件，办理有关移民境外的手续。”李法官分析说。　　“原被告双方没有异议，法官们却因此案吵得不可开交。”李法官说，一些法官认为，既然孩子生下来了，出于人性化方面的考虑，应该将孩子抚养权判给朱某；更多法官则认为，代孕本身是非法的，不应该通过司法途径为其披上合法的外衣。而在后者中，一部分法官认为此案不属于法院受理范围，应该在程序上驳回起诉；另一部分法官认为应判决确认违法代孕行为无效，驳回诉讼请求。　　正当法官们争论不休时，原告朱某申请撤诉，本案终结。　　“但代孕问题仍然引起了我院很多法官的持续关注和思考，我们法院组织法官对代孕市场进行了调研，发现目前代孕现象普遍存在，一些代孕网站的业务跨国内多个省份，并声称已成功组织代孕数百例甚至上千例。”李法官说，调研后的结论是，我国代孕已形成行业化产业链。代孕机构不但服务内容专业且丰富，包括提供代孕妈妈、为需求者提供精子(卵子)、联络医疗机构，客户可选择代孕人员，人工授精或试管婴儿的形式，甚至婴儿的性别等；而且程序和手续详尽，签订统一的代孕格式合同，有的网站还聘请了律师做法律顾问，标榜代孕行为的合法性；同时明码标价。　　调研称，虽然卫生部规章《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，但此规定缺乏可操作性，并且目前政府职能部门对于医疗机构、实施代孕技术的医生以及代孕市场经营缺乏有效的规范和监管。　　目前，法律适用也存在难题：通过人工授精出生的婴儿与精子(卵子)的提供者之间的生理学上的父母子女关系是否是法律意义上的父母子女关系？通过代孕方式出生的婴儿与母体提供者之间的非生理学上的母子关系是否是法律意义上的母子关系？是否适用婚姻法、继承法等相关法律调整，是否产生抚养、赡养、继承等法律关系？　　法院处理此类纠纷无法可依。　　调研建议，以立法完善代孕行为，明确因代孕产生的父母子女的法律关系，明确代孕违法行为应当承担的法律后果，以及监管机构的工作职能，杜绝医疗机构和人员提供代孕服务的行为。相关部门应重视目前已客观存在的代孕现象，尤其是要高度重视外国人到我国寻求代孕的现象，有关职能部门应对相关代孕网站、机构和医疗机构加强监管，对违法行为予以制裁，对非法成立的机构予以取缔。