作者｜刘瑜（申万宏源证券有限公司，微信号：liamcupl）、张颖超（北京市海淀区人民法院，微信号：lindyar66）
黎家骏律师在《国有独资公司控股企业转让所持股权分析》（「高杉LEGAL」4月8日发布，点击可见全文）一文中提出了如下问题：
某国资委独资公司（黎家骏律师原文中使用的是国有独资公司，但看其文章本意，应该是指政府或国资委直接持股的国有独资公司，两者并不完全一致。为行文方便，本文称为国资委独资公司）所控股企业（A公司）通过对外投资，持有了B公司的股权，A公司将其所持B公司的股权对外转让给C公司，是否应履行国有产权转让相关程序
经过分析，黎家骏律师得出如下观点：
1、国资委独资公司控股企业（案例中A公司）不属于国有企业；2、进而，国资委独资公司控股的企业（A公司）所持有的其他公司（B公司）股权不属于企业国有产权；3、进而，国资委独资公司控股的企业对外转让其所持有的其他公司股权不需要进行评估。4、即使国资委独资公司控股的企业对外转让其所持有的其他公司股权需评估而未评估，或需进场交易而未进场交易，也不应影响合同效力。
关于黎家骏律师的观点4，实务中确实存在较大争议。但对于其结论1、2、3，我认为与现行法律法规不符。
一、关于国资委独资公司所控股企业持有的股权是否属于国有产权
黎家骏律师的逻辑环环相扣，并多次引用法律法规进行佐证，似能自圆其说。但如果我们直接从法律规定中寻找答案，可以发现，《企业国有产权转让管理暂行办法》对此有明确且清晰的规定。此外，《国务院国资委关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》对国有股东的认定，对该问题也有参考价值。
1、《企业国有产权转让管理暂行办法》明确对国资委独资公司所控股企业的股权转让行为进行监管
《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条第1款规定：“国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责：……(二)决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准；……”第2款规定：“本办法所称所出资企业是指国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府授权国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业。”第9条规定：“所出资企业对企业国有产权转让履行下列职责：(一)按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理机构备案；……(三)研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项；……”
由此可见，《企业国有产权转让管理暂行办法》将国有企业分为所出资企业和所出资企业的所属企业，前者指政府或国资委直接履行出资人职责的企业，后者指政府或国资委直接履行出资人职责的企业的下属企业。两类企业的股权转让均受《企业国有产权转让管理暂行办法》的规制，均应履行该办法规定的国有产权转让的特定程序。而黎家骏律师文中所说的“国有独资公司控股企业”恰恰就是《企业国有产权转让管理暂行办法》所规定的“所出资企业的子企业”。其股权转让行为受《企业国有产权转让管理暂行办法》的规制，应履行该办法规定的相关程序。
2、《国务院国资委关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》明确了国资委独资公司所控股企业属于国有股东
《国务院国资委关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》规定：“持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述‘2’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”
根据该规定，国资委独资公司属于上述第1类企业，而国资委独资公司所控股的企业属于上述第2类企业，属于国有股东。当然，该规定明确说明了“仅适用于标注上市公司国有股东标识事项”，但关于股东是否属于国有股东的认定，上市公司与非上市公司应无差别，其对于国有股权的认定具有参考价值。
黎家骏律师在分析该问题的时候，仅仅依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条第3款的规定，而没有结合《企业国有产权转让管理暂行办法》的其他条文，以及国资委关于国有股权认定的其他相关规定进行解释，具有一定局限性。
二、企业国有产权转让基本程序
如上所述，《企业国有产权转让管理暂行办法》明确了所出资企业的所属企业属于国有企业，且对股权转让程序进行了规定。相关程序大体可以分为如下四个步骤：1、企业内部及相关方研究决策；2、有权机关或相关股东进行审批；3、清产核资、审计、评估；4、进场交易或在满足条件的情况下协议转让。简单整理如下图所示。
三、关于应履行企业国有产权转让程序而未履行的法律效力问题
黎家骏律师在其文章中同时提出，即使认定国资委独资公司控股的企业属于国有企业，其对外转让所持有的其他公司股权时，未评估或未进场交易也不影响合同效力。黎家骏律师主要是根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》（二）（以下简称“《合同法解释二》”）第十四条的规定作出的结论，并引用了部分最高人民法院的案例作为佐证。
黎家骏律师关于该部分的分析比较严谨，我比较认同。但需要说明的是，关于该类问题，司法实务部门的观点并未达成一致，甚至存在很大差异。即便是黎家骏律师所引用的“最高人民法院在(2013)民二终字第33号民事判决书”也不能完全支持其观点，因为该案所涉协议签订于2003年4月30日，而彼时《企业国有产权转让管理暂行办法》、《中华人民共和国企业国有资产法》尚未生效。关于该问题的主要法律法规及案例如下：
（一）主要关联法规
1、法律及司法解释
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月1日实施）第72条：在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。
最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条：以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。
2、行政法规
《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日实施）第3条：国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2011年1月8日实施）第23条：国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
3、部门规章
《国有资产评估管理办法施行细则》（1992年07月18日实施）第10条：对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》（指国有资产评估管理办法）及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。
《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004年02月01日实施）第32条：在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。……
《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年09月01日实施）第27条：企业违反本办法，有下列情形之一的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效：（一）应当进行资产评估而未进行评估；……
（二）法规简述
理论上，根据合同法第52条及合同法司法解释二，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效。因此上述法律法规中，部门规章并不能作为法律行为无效的依据。未履行法定程序转让国有产权的行为，如果同时存在恶意串通、损害国家或第三方利益的情形，自然可以根据合同法52条及《企业国有资产法》72条被认定为无效；如果不存在恶意串通、损害国家或第三方利益的情形，是否能被认定为无效，则须分析法律、行政法规对于转让程序的规定是否是效力性强制性规定。现有司法实践对于该问题的争议主要集中于相关规定是否属于效力性强制规定上。同时，因为《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》规定了国资监管部门等相关机构可依法向法院起诉判令相关行为无效，也有部分判例据此认为除国资监管部门之外的其他主体均不是主张相关行为无效的适格主体。
（三）典型案例
1、最高人民法院（2013）民二终字第33号联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案
【主要观点】《国有资产评估管理办法》关于国有资产转让应当进行评估的规定并非效力性强制性规定，《国有资产评估管理办法实施细则》属于部门规章，均不能否认《股权转让协议》的效力。（本案协议签订于2003年4月30日，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《中华人民共和国企业国有资产法》尚未生效）
【裁判摘要】关于案涉股权转让中资产评估对《股权转让协议书》效力的影响。上诉人联大集团主张案涉股权转让未经评估，违背了有关国有资产处置的强制性规定，原审认定有效，适用法律错误。纵观本案，上诉人联大集团始终主张确认其股权回购的权利，但股权回购权的确认必须以《股权转让协议书》有效为前提。联大集团上诉主张既要求确认《股权转让协议书》无效，又主张确认回购权，故其主张理由相互矛盾，难以自圆其说，此其一；其二，1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，原审法院关于该细则系行政法规的认定错误，应予纠正。该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。综上，案涉《股权转让协议书》内容明确，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应受该协议书的约束。联大集团的主要上诉理由缺乏必要的事实和法律支持。
2、最高人民法院（2013）民申字第1301号上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织控股（集团）公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷案
【主要观点】未按《国有资产评估管理办法》的要求进行评估的，转让合同无效。（本案不是股权转让，而是房屋资产的转让，但裁决内容涉及对《国有资产评估管理办法》中的强制性规定是否是效力性规定的认定）
【裁判摘要】本院认为，再审申请人主张的优先购买权是否应予支持，首先应明确2004年11月3日《协议书》的效力。如果相关《协议书》无效，其主张的优先购买权就缺乏事实基础和合法依据。本案系争房屋系国有资产，依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序。原审判决据此认定《协议书》无效并无不当。因本案不涉及适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的产权转让，故不存在适用上述《企业国有产权转让管理暂行办法》的情况，原审法院适用该“暂行办法”确有不当，但并未影响本案的实体处理。
3、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第2985号张博与北京京工服装集团有限公司股权转让合同纠纷案
【主要观点】根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条，只有国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构是主张国有产权转让行为无效的适格主体。
【裁判摘要】本院认为，张博主张股权转让协议无效所依据是国务院国有产权监督管理委员会颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条，即“在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；……”。依据该条款的规定，如果存在符合所列行为的，应由国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构要求转让方终止产权转让活动，必要时也是由国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。而张博作为股权转让的受让人，并不是该条规定向人民法院提起诉讼的适格主体，故其所提出的股权转让无效的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
4、北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第19051号中艺远东进出口有限公司与北京中远物流有限公司股权转让纠纷案
【主要观点】当事人未按法律规定履行相关程序并在产权交易所挂牌，私下达成国有产权交易协议的，应属无效。
【裁判摘要】中艺远东公司与中远物流公司于2008年1月18日形成的股东会决议内容主要包括两方面，一方面是双方关于经营管理权方面的约定，另一方面是关于中艺远东公司转让其股权的约定。关于中艺远东公司将其持有的北京中远国际航空货运代理有限公司的股权在3年内以212万元转让给中远物流公司的约定的效力问题，因北京中远国际航空货运代理有限公司系有限责任公司，其股权转让应依照公司章程及相关法律、法规的规定进行，而北京中远国际航空货运代理有限公司的注册资本均为国有法人资本，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十四条、《企业国有资产转让管理暂行办法》第四条及《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款的规定，中艺远东公司对外转让其持有的股权，应当依照有关法律规定，履行相关程序，在依法设立的产权交易机构公开转让。现中艺远东公司在未按相关规定履行相关程序进行公开交易的情况下即与中远物流公司私下达成股权转让的协议，而在本案审理过程中中艺远东公司也向法院明确确认其无法完成公开交易的前期法定程序及提供相关材料，故双方的股权转让协议违反了关于国有资产必须公开交易的强制性法律规定，应属无效。而对于因合同无效给双方当事人造成的损失问题，应根据其各自的过错程度予以承担，双方可以另行解决。
5、上海市高级人民法院（2009）沪高民二(商)终字第22号巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案（《最高人民法院公报》选编案例）
【主要观点】《企业国有产权转让管理暂行办法》虽然不是行政法规，但系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法，可以据此认定未履行法定程序的国有产权转让行为无效。
【裁判摘要】讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。上海水务公司认为讼争股权属于金融类企业的国有产权，该类国有产权的转让不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，其观点显然与法相悖。自来水公司认为上海水务公司违法实施讼争股权的拍卖，并依拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效的观点成立。
6、海南省第一中级人民法院(2011)海南一中民三终字第142号北京中企国际投资有限公司与海南中保投资发展有限公司企业出售合同纠纷上诉案
【主要观点】国有产权转让未进行资产评估，也没有到有关人民政府或其授权的职能部门履行审批手续的，转让协议无效。
【裁判摘要】本院认为，南丽公司的原投资人为海南东北电力实业贸易公司（国有企业）。1994年南丽公司本身因无力偿还人保信托公司借款本1300万元及利息439640元，与人保信托公司签订了《公司所有权转让协议》，将南丽公司及资产整体转让给人保信托公司以抵偿借款。事后，人保信托公司接管了南丽公司。1995年，人保信托公司撤销该公司海南代表处，将代表处的财产转入中保公司进行管理和核算。上诉人中企公司与被上诉人中保公司于2004年所签订的出售企业《协议书》，合同约定中保公司将自己所有的企业南丽公司整体出售给中企公司。中保公司的整体资产属于国有，根据国务院的《国有资产评估管理办法》第三条第（二）项“国有资产占有单位对企业兼并、出售、联营、股份经营应当进行资产评估”的规定，和国务院办公厅《关于加强企业产权交易管理的通知》第二条“国有企业产权属国家所有，地方管理的国有企业产权转让，要经过地级市以上人民政府审批……，中央管理的国有企业产权转让，由有关部门报国务院审批”、第三条“转让国有企业产权前，必须按照《国有资产评估管理办法》的规定，对包括土地使用权在内的企业资产认真评估，并按国家有关规定办理产权变动和注销登记手续”的规定。同时，也根据最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十七条：“以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效”的规定。综上所述，本案中双方当事人所签订的南丽公司产权整体转让合同，既未进行资产评估，也没有到有关人民政府或其授权的职能部门履行审批手续，因此，应当依法确认该协议没有法律效力，不受法律保护。
7、广州市中级人民法院(2010)穗中法民二终字第1167号广州产权交易所与广东恒盛太和投资有限公司拍卖合同纠纷上诉案
【主要观点】国有产权权属关系不明确，产权转让未履行法定程序的，转让行为无效。通过拍卖方式转让的，违反了拍卖法的相关规定，拍卖无效。
【裁判摘要】本院认为，由于穗城公司的产权具有国有属性，因此，根据国务院国有资产监督管理委员会、财政部令［第3号］《企业国有产权转让管理暂行办法》第六条的规定，“转让的企业国有产权权属应当清晰；权属关系不明确或者存在权属纠纷的企业国有产权不得转让”。该暂行办法第三十二条规定:在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。……(二)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的。此外，《中华人民共和国拍卖法》第六条规定：拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。该法第八条规定：依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。《广州市市属行政事业单位国有资产管理处置办法》穗财资[2007]104号文第四条资产处置范围：……(四)单位因撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因发生产权或占有、使用权转移的资产。有偿转让资产按下列权限审批：……
上述规定表明，对穗城公司所涉标的上千万元整体100%产权转让应当依据国有企业的转让审批程序予以审批方可以实施，即必须报国资委或相关国有产权审批部门审核后才能够转让。而第三人广州市规划局没有履行上述审批程序，即自行对该次转让穗城公司的整体产权进行审批，显然违反上述禁止性规定。此外，所拍卖资产存在权属纠纷。所拍卖穗城公司资产中含有穗城加油站，在本院审理的中油BP江门石油有限公司诉穗城公司、森昌公司等一案，对该加油站的产权权属就存在纠纷，由此可见，第三人广州规划局、规划局招待所委托上诉人拍卖及转让第三人穗城公司产权的行为，违反了上述禁止性规定；加之本院已对穗城加油站的房地产产权予以查封，而第三人广州市规划局、规划局招待所在上述被查封物未解封的情况下，即委托相关机构对上述资产进行评估及拍卖，违反了最高人民法院司法解释的相关规定。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项及第二款的规定，第三人的委托及上诉人的拍卖行为无效。
